Na een snelle opkomst zo’n 10 jaar geleden, kwam er met een uitspraak van het Europees Hof van Justitie in 2017 goeddeels een einde aan de praktijk van de prepack. Maar nu ligt er met het Heiploeg-arrest van datzelfde Hof van Justitie een uitspraak waardoor een prepack wel weer mogelijk wordt. Of toch (nog) niet? Oprecht Advocaten vertelt u hoe het zit.

Wat is een prepack?

Een prepack is een herstructureringsvorm die al langer in het Verenigd Koninkrijk wordt toegepast. In het kort komt het op het volgende neer: als een onderneming in zwaar weer zit en voorziet dat het faillissement moet worden aangevraagd, kan zij kiezen voor een prepack. Bij een prepack bereidt een door de rechtbank benoemde bewindvoerder in stilte en vaak in afstemming met de in het faillissement beoogd rechter-commissaris een faillissement én een doorstart voor.

Voorstanders van de prepack vinden dat hiermee kapitaalvernietiging en onnodig banenverlies wordt voorkomen, zeker bij ondernemingen die snel veel waarde verliezen op het moment dat zij in een faillissement (kortstondig) stil komen te liggen. Tegenstanders, voornamelijk vakbonden, vrezen echter dat werkgevers de prepack zullen misbruiken om de ontslagbescherming van werknemers te omzeilen en en/of arbeidsvoorwaarden te verslechteren. 

Deze vrees wordt veroorzaakt door het volgende: een prepack heeft elementen in zich van een overname. En een overname vormt arbeidsrechtelijk gezien een ‘overgang van onderneming’. In het geval van een overgang van onderneming bepaalt de wet dat werknemers automatisch met dezelfde arbeidsvoorwaarden in dienst treden bij de koper. Uitzondering op deze regel betreft het faillissement. Bij een doorstart vanuit faillissement gaan de werknemers niet automatisch mee naar de nieuwe onderneming. De bestuurders van de doorstarter mogen kiezen welke onderdelen van de failliete onderneming worden overgenomen en welke werknemers zij een arbeidsovereenkomst willen aanbieden. Tegenstanders van de prepack zijn dus bang dat ondernemingen een prepack vooral zullen gebruiken om van bepaalde groepen werknemers af te komen.

Het Smallsteps-arrest

In 2017 heeft het Europees Hof van Justitie in Luxemburg (HvJ) uitspraak gedaan in een zaak tussen FNV en kinderopvangorganisatie Smallsteps. In deze zaak zouden duizend werknemers hun baan verliezen bij een prepack. 

Het HvJ oordeelde in het voordeel van FNV. Zo overwoog het HvJ onder meer dat in deze concrete situatie feitelijk sprake was van een overgang van onderneming, aangezien de prepack niet gericht was op liquidatie van het vermogen van de failliete onderneming (en dus op een zo hoog mogelijke uitbetaling aan de gezamenlijke schuldeisers), maar op voortzetting van de onderneming. Dit betekent dat alle werknemers van de failliete onderneming overgenomen hadden moeten worden.

Het Heiploeg-arrest 

Na het Smallsteps-arrest kwam er goeddeels een einde aan de praktijk van de prepack. Maar op 28 april jl. heeft hetzelfde HvJ in het zogenaamde Heiploeg-arrest, naar aanleiding van zogenaamde prejudiciële vragen van de Hoge Raad, de deur weer opengezet. In dit arrest bepaalde het HvJ namelijk dat een prepack wel mogelijk is als:

  • De prepack daadwerkelijk is gestart met het oog op de liquidatie van het vermogen van de onderneming; met als doel om de hoogst mogelijke opbrengst voor de gezamenlijke schuldeisers te behalen.
  • Er sprake is van voldoende toezicht door een bevoegde overheidsinstantie (zoals de (beoogd) curator en de (beoogd) rechter-commissaris, op wiens handelingen weer wordt toegezien door een rechter.
  • De prepack door de Nederlandse overheid wettelijk wordt vastgelegd om rechtsonzekerheid te voorkomen.

Is een prepack dan nu weer mogelijk?

Het antwoord op deze vraag moeten we (helaas) ontkennend beantwoorden. De prepack is namelijk nog niet vastgelegd in de Nederlandse wet. Het wetsvoorstel continuïteit ondernemingen I (WCO I), dat de prepack regelde, lag al sinds 2016 bij de Eerste Kamer. De behandeling ervan werd echter stilgelegd naar aan leiding van het Smallsteps-arrest. 

Naar verwachting zullen de regels uit het Heiploeg-arrest nu worden verwerkt in het wetsvoorstel Wet overgang van onderneming in faillissement (WOVO), waarna beide wetsvoorstellen gezamenlijk zullen worden behandeld door de Eerste Kamer. Pas daarna wordt een prepack daadwerkelijk weer mogelijk.

Vragen?

Uiteraard zullen wij u van de ontwikkelingen op de hoogte houden. Heeft u hier in de tussentijd nog vragen over? Neem dan gerust contact op met Martijn Helmstrijd of Steven Lasonder, via m.helmstrijd@oprecht.nl / s.lasonder@oprecht.nl of 0229-285070.