Een doorstart na faillissement, hoe zit het met het personeel?

Een faillissement kent meestal vooral verliezers. Aan de andere kant biedt een faillissement ook kansen. Kansen om door te starten bijvoorbeeld, en zo (een deel van) de onderneming voort te zetten. Maar hoe gaat een doorstart eigenlijk in zijn werk? Bent u als doorstarter bijvoorbeeld verplicht om het personeel over te nemen? Oprecht Advocaten vertelt u hoe het zit.

Lees ook: Doorstart na faillissement: waarom u soms beter kunt doorstarten dan doormodderen

Overgang van onderneming & doorstart na faillissement

Een reguliere overname – buiten faillissement – vormt arbeidsrechtelijk gezien vrijwel altijd een ‘overgang van onderneming’. In dat geval bepaalt de wet dat de werknemers automatisch en met dezelfde arbeidsvoorwaarden in dienst treden bij de kopende partij.

Uitzondering op deze regel is de doorstart na faillissement. Bij een doorstart vanuit een faillissement gaan de werknemers niet automatisch mee naar de nieuwe onderneming. Als doorstarter kunt u kiezen welke onderdelen van de failliete onderneming u overneemt én welke werknemers u een arbeidsovereenkomst aanbiedt. Ook kunt u daarbij andere werkzaamheden overeenkomen en andere arbeidsvoorwaarden aanbieden. De werknemers die u niet overneemt blijven achter bij de failliete onderneming en zullen waarschijnlijk door de curator worden ontslagen. 

De gedachte achter deze uitzondering is dat een verplichting om het voltallige personeel over te nemen potentiële doorstarters zou kunnen afschrikken, met kapitaalvernietiging en verlies van werkgelegenheid tot gevolg.

Pas op met de prepack

Ondanks deze uitzondering moet u als doorstarter in sommige gevallen wel opletten. De uitzondering gaat namelijk niet altijd op. Als de doorstart voor faillissementsdatum wordt voorbereid in een zogenaamde prepack, kán er wel sprake zijn van een overgang van onderneming. Dit vloeit voort uit het Smallsteps-arrest van het Europees Hof van Justitie (HvJ) in 2017. Overigens komt er naar aanleiding van een latere uitspraak van het HvJ (in de zaak Heiploeg) waarschijnlijk nieuwe wetgeving aan op dit punt. Wij schreven hier al eerder een blog over.

Overige aandachtspunten

Los van het prepackvraagstuk zijn er ook nog andere punten waar u op moet letten als u als doorstarter personeel overneemt uit een faillissement. Als een werknemer namelijk (vrijwel) hetzelfde werk blijft doen, wordt u op grond van de wet beschouwd als opvolgend werkgever. En dit kan gevolgen hebben voor:

  • Het type arbeidsovereenkomst. Als er sprake is van opvolgend werkgeverschap tellen ook de bij de failliete werkgever gesloten arbeidsovereenkomsten mee voor de ketenregeling. Dit zou uw mogelijkheden om een contract voor bepaalde tijd af te spreken kunnen beperken.
  • De proeftijd. Als er sprake is van opvolgend werkgeverschap kunt u geen proeftijd meer afspreken.
  • De transitievergoeding bij ontslag. Is er sprake van opvolgend werkgeverschap en neemt u op later moment alsnog afscheid van een medewerker? Dan moet u bij de berekening van de transitievergoeding ook de dienstjaren bij de failliete werkgever meetellen. U rekent dan dus ook af over het oude dienstverband.

Conclusie

Een faillissement biedt u kansen om als doorstarter (een deel van) de onderneming voort te zetten en daarbij slechts een deel van het personeel over te nemen. Daarbij  is het wel belangrijk dat de doorstart juridisch niet kwalificeert als overgang van onderneming. En dat u – voordat u personeel overneemt – inventariseert met welke eerder opgebouwde aanspraken u rekening moet houden.

Heeft u hier vragen over? Neem dan gerust contact op met Martijn Helmstrijd via m.helmstrijd@oprecht.nl of 0229-285070.